CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia de 31 de marzo de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, dentro del proceso ordinario seguido por los menores Yandry y Yarwin Hinestroza, representados por su progenitora Trina Hinestroza Mosquera, contra Martha Emid o Martha Enith Garcés Marín y Martha Yuliet Ruiz Garcés, en su condición de cónyuge sobreviviente e hija, respectivamente, del fallecido Aníbal Antonio Ruiz.
I.- EL LITIGIO
1.- Piden los actores se declare que son hijos extramatrimoniales del occiso Aníbal Antonio Ruiz Mosquera y, en consecuencia, ordene al funcionario encargado del registro civil que haga las anotaciones correspondientes.
2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:
a.-) Trina Hinestroza Mosquera y Aníbal Antonio Ruiz Mosquera sostuvieron sucesivas relaciones sexuales extramatrimoniales de las cuales nacieron los demandantes el 22 de junio de 2001 en la ciudad de Pereira; aunque éste en vida no les dio el apellido legalmente para no tener problemas con su esposa Martha E. Garcés, sí les proporcionó a Yandry y Yarwin “lo necesario para su manutención y sostenimiento” y los reconoció de esta manera como sus hijos.
b.-) En atención a que los citados niños residían en Bogotá, mensualmente les consignaba en la cuenta de ahorros 2052-01586364 de Conavi a nombre de la madre de ellos la suma de noventa mil pesos ($90.000); cuando aquél se demoraba para enviar el dinero ésta lo llamaba al colegio donde laboraba o a la casa en la que vivía, también lo hacía para informarle sobre el estado de éstos; apoyo económico y moral que perduró hasta la fecha de su deceso.
c.-) El progenitor de los reclamantes trabajaba al momento de fallecer en el magisterio dejando como patrimonio las prestaciones sociales y otros bienes, herencia de la cual no podrán disfrutar los accionantes “hasta tanto no tengan el apellido de su padre”.
d.-) En prueba que acredita el nacimiento de Martha Yulieth Ruiz Garcés figura el nombre de su señora madre como Martha Enith Garcés Marín mientras en el del matrimonio de ésta con Aníbal Antonio Ruiz Mosquera aparece bajo el nombre Martha Emidt Garcés Marín, “razón por la cual se utilizan estos dos nombres en esta demanda”.
3.- Notificadas las contradictoras, ambas por intermedio de Martha Emid o Martha Enith Garcés Marín, en nombre propio y en calidad de representante de Martha Yuliet Ruiz Garcés, de quien se dijo era menor de edad, intervinieron oponiéndose a la prosperidad de los pedimentos y formulando las defensas denominadas “falta probatoria de la posesión notoria establecida en el artículo 397 del Código Civil”, “indicio probatorio por demora en el tiempo para interponer la acción”, “falta de prueba genética para determinar científicamente su alcance y aspectos positivos” y “enriquecimiento sin causa y abuso del derecho”.
5.- El Juzgado de conocimiento le puso fin al proceso en primera instancia mediante providencia en la que declaró que Yandry y Yarwin Mosquera eran hijos extramatrimoniales del fallecido Aníbal Antonio Ruiz Mosquera nacidos de las relaciones sexuales sostenidas con Trina Hinestroza Mosquera; dispuso que ejecutoriada la misma, éstos seguirían llevando los apellidos Ruiz Mosquera y ordenó la inscripción del pronunciamiento en los respectivos registros civiles de nacimiento; decisión que impugnada fue confirmada por el sentenciador de segundo grado con la adición relativa al rechazo de “las excepciones propuestas”.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Admiten la siguiente síntesis:
1.- No hay lugar a declarar las nulidades alegadas y tampoco procede, como lo reclaman las recurrentes, el pronunciamiento de una sentencia inhibitoria por las razones que se exponen a continuación:
a.-) El Juzgado admitió la demanda contra Martha Enith Garcés Marín o Martha Emidt Garcés Marín y Martha Yulieth Ruiz Garcés, la última como menor representada por aquélla en su calidad de progenitora, la que se notificó a ésta, quien por intermedio de apoderado judicial la respondió a nombre de las dos, pero no se percató el Despacho que Martha Yulieth, por haber nacido el 14 de mayo de 1987 cuando se presentó el libelo, el 3 de noviembre de 2005, ya era mayor y tenía plena capacidad para comparecer al proceso directamente sin necesidad de representante.
b.-) Esta situación procesal persistió hasta después de dictarse el fallo de primera instancia estimatorio de las pretensiones, pero antes de concederse la alzada, Martha Yulieth confirió poder al mismo togado. Este profesional, a nombre de las dos demandadas presentó sendos incidentes de nulidad apoyado en las causales 8ª y 9ª del Código de Procedimiento Civil, argumentando que “la primera, porque es mayor de edad y ha debido recibir esa notificación de manera personal y la segunda, porque su nombre es Martha Emid Garcés Marín, el que no corresponde a ninguno de los que se citan en la demanda”; éstos se rechazaron de plano por cuanto, en concepto del juzgador, quedaron saneadas, proveído respecto del cual no se interpuso ninguna clase de recurso.
c.-) Concretamente en lo que atañe a Martha Yulieth, la irregularidad, que ciertamente existió, no es generadora de inhibición sino de “nulidad”, la que no es procedente declarar en segunda instancia porque ello “sería tanto como revocar de manera oficiosa un auto debidamente ejecutoriado, que parece no le causó agravio, ante su silencio para que el superior lo revisara, mediante el empleo de los recurso que le confiere la ley”. En adición, tampoco justificaría el pronunciamiento que no desatara en el fondo la controversia “el hecho de no ser la señora Martha Emid Garcés Marín la llamada a responder, toda vez que ese hecho constituyó el sustento de una nulidad que se propuso en la primera instancia y que corrió la misma suerte del incidente propuesto por la otra demandada”.
d.-) La acción de filiación extramatrimonial fue dirigida contra la cónyuge supérstite y la hija del finado Aníbal Antonio Ruiz Mosquera, según lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, sin que ninguna de tales calidades se discutiera por ellas y que aparecen plenamente acreditadas con los documentos notariales aportados con la demanda “sin que las circunstancias en que fundamentan sus peticiones para que se declare la nulidad de lo actuado, permitía desvirtuar la legitimación en la causa por pasiva”.
e.-) La falta de coincidencia del nombre de la esposa del causante, el que valga destacarlo, apenas es de una consonante, no le mereció a ésta reproche cuando respondió la demanda y formuló excepciones de fondo, puesto que no desconoció tener la condición en que fue citada respecto al cónyuge y padre fallecido que “como ya se expresa, aparece acreditada con la copia auténtica del folio de registro de matrimonio, en el que aparece como `María Emith´ y aunque se identificó en este proceso como `María Emid´, esa sola circunstancia no es suficiente para desconocerle esa calidad”.
f.-) Es motivo constitutivo de nulidad la omisión del término para practicar pruebas, según lo dispuesto en el numeral 6° del articulo 140 del Código de Procedimiento Civil, y esta circunstancia fue invocada por la parte demandada con el fin de lograr la revocatoria del fallo impugnado, pero dicha irregularidad “ha debido alegarla en el curso de la primera instancia proponiendo el incidente respectivo, al que no acudió y como intervino en el curso del proceso sin alegar el vicio, éste se saneó”.
2.- Se confirmará la sentencia recurrida en alzada porque:
a.-) La legitimación por activa la tienen los menores accionantes y, ante el deceso del presunto progenitor, la acción la dirigieron contra la esposa y la hija de éste, personas en quienes reside la misma por pasiva.
b.-) Las relaciones sexuales entre el padre y la madre dentro de la época a la que se refiere el artículo 92 del Código Civil alegadas como causal para deprecar la filiación extramatrimonial previstas en el numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, están debidamente demostradas con el resultado del examen genético practicado a los accionantes, a su progenitora y a los restos oseos del presunto progenitor por laboratorio idóneo que arrojó “una probabilidad acumulada de más del 99.9999%”.
c.-) Con este dictamen queda “prácticamente probada” la paternidad, pericia que se encuentra en firme al alcanzar ejecutoria el auto de primera instancia que se abstuvo de dar trámite a la objeción formulada por la parte contradictora.
3.- Se adiciona el fallo recurrido en el sentido de rechazar las “excepciones” de fondo nominadas “falta probatoria de la posesión notoria establecida en el artículo 397 del Código Civil”, “indicio probatorio por demora en el tiempo para interponer la acción”, “falta de prueba genética para determinar científicamente su alcance y aspectos positivos”, “enriquecimiento sin causa” y “abuso del derecho”, bastando decir para ello que los hechos en los que se respaldan no tienen los alcances propios de esta clase de defensas, “pues las tres primeras hacen referencia a aspectos probatorios que no constituyen tal, sino más bien el fundamento para unos alegatos de conclusión” y, en lo que se refiere a las restantes, “sin sustento legal alguno se critica a la demandante por iniciar una acción que atenta contra la ley, la moral y las buenas costumbres, cuando es la misma legislación la que autoriza investigar la filiación paterna y siendo los demandantes menores de edad, con mayor razón, porque sus derechos, constitucionalmente, gozan de especial protección”.
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
Contra la sentencia se formulan tres acusaciones todas con fundamento en la causal quinta y sustentadas en los mismos hechos, los cuales dada su íntima conexión se despacharán de manera conjunta.
CARGO PRIMERO
Se ataca el fallo por haber incurrido en la nulidad prevista en el numeral 7° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, lo que llevó a violar también el 44, 75, 137-4, 142, 145, 313, 314, 331 del mismo estatuto; el 1° de la Ley 27 de 1997; 2° y 29 de la Constitución Política.
En desarrollo del ataque se expone la relación fáctica que a continuación se sintetiza:
1.- La demanda ordinaria de filiación extramatrimonial de los menores Yandry y Yarwin Hinestroza Moreno, representadas por su progenitora Trina Hinestroza, una vez admitida fue notificada personalmente el 22 de febrero de 2005 a Martha Enith o Martha Emid Garcés Marín, como accionada y en calidad de representante legal de la menor Martha Yulieth Ruiz Garcés, quien nació el 14 de mayo de 1987 y, por lo tanto, cuando se presentó la reclamación judicial ya era mayor de dieciocho años, razón por la cual tenía capacidad plena para intervenir como parte, bien accionante ora contradictora.
2.- El 31 de agosto de 2007, el Tribunal decidió no dar trámite al incidente de nulidad formulado por las codemandadas Martha Enith o Martha Emid Garcés y Martha Yulieth Ruiz Garcés argumentando que los motivos en los que se soportan “ya se adujeron en el curso de la primera instancia y éstas se rechazaron de plano mediante auto de fecha 1° de junio, adquiriendo ejecutoria por no haberse recurrido”, decisión frente a la cual interpusieron los recursos, principal de reposición y subsidiario de apelación.
3.- Hasta el momento Martha Yulieth Ruiz Garcés no ha sido enterada del auto admisorio de la demanda, ni corrido el término de traslado para contestarla y proponer excepciones, lo que significa que “persisten las causales de nulidad contempladas en el art. 140 numeral (sic) 7°, 8° y 9°”.
4.- Se aclara que Martha Yulieth Ruiz Garcés presentó ante el Juzgado de conocimiento el 22 de mayo de 2007 solicitud de “nulidad” respaldada en los numerales 8º y 9º del ya citado artículo 140 ibídem, sustentada en que no obstante ser ella mayor de edad, se le notificó la demanda a su representante legal como si no fuera capaz, obteniendo respuesta el 1º de junio de ese año, luego de proferida la sentencia de primera instancia ”y después de estar ejecutoriada”, a través de auto que la rechazó de plano argumentando que no se alegaron oportunamente, puesto que ya se había dictado fallo y los hechos ocurrieron antes de que ello sucediera, y además, se sanearon “por haber actuado el interesado a quien perjudican”.
5.- La única actuación que realizó Martha Yulieth Ruiz Garcés a través de su vocero, consistió en proponer el mencionado incidente, lo que explica que ésta no se saneó, “ya que la norma exige que para tenerse saneada debe haber actuado y no haber alegado la causal correspondiente y, en este caso se alegó (…) cuando apareció a la vida jurídica el auto espurio que resolvió el incidente de nulidad en sentido desfavorable ya se había notificado la sentencia y el juzgado perdió competencia para conocer del asunto, y se había interpuesto el recurso de apelación en contra de la (sic) en término oportuno, mayo 28 de 2007, este suscrito apoderado de la parte demandada no recurrió la misma por se una (sic) acto ilegal”.
6.- Es evidente que el despacho de primera instancia erró al expresar que la irregularidad quedó consentida aduciendo que la perjudicada actuó en el proceso sin reclamarla, lo que no es correcto si se tiene en cuenta que la intervención que se hizo fue para invocarla exclusivamente, sin que ello implique convalidación alguna. Además, una vez proferida la decisión de fondo dicho funcionario no tiene competencia sino para dictar autos relativos a su aclaración, corrección o adición o para resolver lo pertinente a la apelación, ya que existe la prohibición legal para revocarla o reformarla y “por tal razón no podía por vía alguna proferir el auto ilegítimo que emitió”.
7.- Finaliza transcribiendo los preceptos del ordenamiento jurídico que considera violados agregando varios comentarios que, en lo esencial, reproducen los razonamientos expuestos dirigidos a sostener reiterativamente la configuración de la nulidad deprecada, porque se notificó a una persona por conducto de su representante legal como si fuera menor de edad o incapaz sin serlo y, además, nunca se produjo el saneamiento de la misma.
CARGO SEGUNDO
Se cuestiona la sentencia de haber cometido la nulidad consagrada en el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a que se quebrantaran el 44, 75, 137-4, 142, 145, 313, 314, 331 ibídem; el 1° de la Ley 27 de 1997; 2° y 29 de la Constitución Política.
La fundamentación es idéntica a la del anterior con diferencias mínimas, la que no se repite por economía procesal, destacando que la única desemejanza es la causal de nulidad invocada, allá la séptima, aquí la octava.
CARGO TERCERO
Se combate el fallo por estar incurso en la nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, lo que precipitó el quebrantamiento del 44, 75, 137-4, 142, 145, 313, 314, 331 ibídem; el 1° de la Ley 27 de 1997; 2° y 29 de la Constitución Política.
La sustentación es literalmente igual a la de los cargos precedentes, siendo disímil la numeración de los hechos ya que no se identifican del 1 al 13 como en el primero o del 1 al 15 como en el segundo, sino del 16 al 30.
Tampoco es indispensable compendiarla, relievando que aquí ya es la novena y, no la séptima o la octava como en los dos anteriores respectivamente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Los demandantes solicitan que, con citación de las accionadas y con fundamento en la causal de relaciones sexuales, se declare que son hijas extramatrimoniales del causante Aníbal Antonio Ruiz Mosquera y, en consecuencia, se hagan las correcciones necesarias en el registro civil de nacimiento.
2.- El ad quem confirmó la sentencia de primera instancia que acogió la filiación deprecada respaldada en que Yandry y Yarwin Mosquera eran hijos extramatrimoniales del fallecido Aníbal Antonio Ruiz Mosquera nacidos de las relaciones sexuales sostenidas con Trina Hinestroza Mosquera; dispuso que ejecutoriada la misma, éstos continuaran llevando los apellidos Ruiz Mosquera; ordenó la inscripción en el registro del estado civil y, en adición, rechazó “las excepciones propuestas”.
3.- La censura centra su ataque al fallo del Tribunal en la configuración de nulidades generadas por el hecho de que la demanda nunca le fue notificada a Martha Yuliet Ruiz Garcés en debida forma, toda vez que el enteramiento se le hizo por intermedio de su progenitora Martha Emid o Martha Enith Garcés Marín, como si fuera menor, sin tener en cuenta que tanto a la fecha de presentación del libelo como a la de dicha diligencia ya era mayor, en atención a que nació el 14 de mayo de 1987, irregularidad que es definitiva por no haber sido objeto de saneamiento o convalidación.
4.- Las causales de “nulidad” aducidas aparecen reglamentadas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil en los términos que a continuación se reproducen:
“El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos (…) 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configura por carencia total de poder para el respectivo proceso (…) 8. Cuando no se práctica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición (…) Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley”.
5.- De los distintos documentos, las intervenciones de las partes y el trámite dado en las instancias al litigio, cabe destacar lo siguiente que tiene importancia para resolver la presente impugnación extraordinaria:
a.-) Que el poder se otorgó para promover proceso de filiación extramatrimonial en contra de “los herederos de Antonio Ruiz Mosquera, fallecido en la Virginia el 25 de agosto de 2005, a saber: Martha Emid o Martha Enith Garcés Marín, mayor de edad y domiciliada en Pereira, en su calidad de cónyuge del presunto padre señor Antonio Ruiz Mosquera, y la menor Martha Yuliet Ruiz Garcés, representada por su progenitora Martha Emid o Martha Enith Garcés Marín” (folio 2 del cuaderno principal).
b.-) Que Martha Yuliet Ruiz Garcés, según el registro civil de nacimiento aportado como anexo, nació el 14 de mayo de 1987 (folio 7).
c.-) Que la demanda se presentó el 3 de noviembre de 2005 (folios 15 a 17).
d.-) Que la reclamación de estado se dirigió contra “Martha Enith o Martha Emid Marín Garcés, mayor de edad y vecina de Pereira, en su calidad de cónyuge del presunto padre señor Antonio Ruiz Mosquera, fallecido en la Virginia el 25 de agosto de 2005, y como madre de la menor Martha Yuliet Ruiz Garcés, hija del fallecido” (folio 15).
e.-) El libelo fue admitido, luego de ser corregido, frente a las dos mencionadas contradictoras “Martha Enith o Martha Emid Marín Garcés, en su calidad de representante legal de la menor Martha Yuliet Ruiz Garcés” y disponiéndose que el traslado “a la menor demandada” se realizara por conducto de su representante “Martha Enith o Martha Emid Marín Garcés” (folios 20 a 21).
f.-) La señora Martha Enith o Martha Emid Marín Garcés recibió notificación personal y traslado el 6 de febrero de 2006 (folio 26 vuelto).
g.-) Martha Emid Marín Garcés confirió poder para contestar “la demanda de filiación extramatrimonial adelantada en este despacho por la señora Trina Hinestroza Mosquera”, en representación de sus hijos Yandry y Yarwin Hinestroza (folio 27).
h.-) El profesional del derecho la replicó, el 23 de febrero de 2006, anunciándose como “apoderado de la señora Martha Emid Garcés Marín” (folios 30 a 38).
i.-) Martha Emid o Enith Garcés Marín, el 6 de marzo de 2007, revocó el mandato por ella conferido al voceroinicial y le otorgó su vocería a nuevo abogado “para que continúen con la representación de mis intereses en este proceso de acuerdo a lo establecido en el art. 70 del C.P.C.” (folio 70), personería que fue reconocida el 7 de esos mes y año para obrar “en representación de los intereses de la parte demandada” (folio 71).
j.-) El citado mandatario solicitó en escrito de 8 de marzo que se decretara otro dictamen científico (folios 72 a 73), petición a la cual por auto de 21 siguiente no se le dio curso, entendida como objeción a la experticia genética, por no reunir “los requisitos del artículo 238 del C.P.C.” (folio 74).
k.-) El a quo dio traslado para formular alegatos de conclusión el 30 de marzo de 2007 (folio 75), proveído respecto del cual la parte demandada interpuso el 13 de abril los recursos, principal de reposición y subsidiario de apelación, sustentados en que todavía no se habían practicado todas las pruebas y no era posible decidir únicamente con el resultado de la genética (folio 78); impugnaciones que el 26 siguiente fueron, la primera desestimada y la segunda no concedida por improcedente (folios 81 a 83); pronunciamiento que no ameritó ninguna clase de cuestionamiento.
l.-) El 10 de mayo de 2007, Martha Yuliet Ruiz Garcés manifestando ser mayor de edad, otorgó poder a profesional del derecho en escrito dirigido al Juzgado de conocimiento pero autenticado ante notario “para que en mi nombre y representación se notifique de la demanda presentada, de contestación a la misma, proponga excepciones y nulidades que sean del caso y en fin lleve mi vocería en todo el proceso hasta su culminación”, memorial que fue allegado a ese Despacho el 22 de los mismos mes y año (folio 1, frente y vuelto, del cuaderno de nulidades).
m.-) El a quo dictó sentencia estimatoria de la pretensión de filiación extramatrimonial el 16 de mayo de 2007 (folios 85 a 88),
n.-) El apoderado de las accionadas, el 22 de mayo de 2007, presentó sendos incidentes de nulidad de todo lo actuado apuntalados en su orden: en relación con Martha Yuliet Ruiz Garcés porque, a pesar de ser mayor a la fecha en que se introdujo la demanda, ésta se admitió y notificó a su progenitora como si se tratara de una menor y requiriera la representación o el ministerio de alguien para intervenir en un proceso (folios 7 a 8) y, respecto de la cónyuge, por cuanto “se notificó a la señora Martha Enith o Martha Emid Garcés Marín, cuando en realidad de verdad el verdadero nombre de ella, de acuerdo al registro civil y copia de su cédula de ciudadanía es Martha Emid Garcés Marín, en tal razón, existe una indebida notificación, por lo tanto no se practicó en legal forma la notificación al demandado por ser la persona enunciada otra diferente” (folios 9 a 10).
ñ.-) La sentencia fue recurrida por el nuevo apoderado de la parte contradictora el 28 de mayo de 2007, con respaldo en los mismos argumentos en que sustentó los dos “incidentes” referidos y los que expuso al interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que corrió traslado para alegaciones y, adicionalmente hizo solicitud especial para que se decretaran las probanzas no recaudadas de interrogatorios de parte, declaraciones y otra de ADN (folios 89 a 91); alzada que fue concedida el 1° de junio (folio 92).
o.-) En la misma fecha, primero de junio de dicha anualidad, el juzgado rechazó de plano las peticiones comentadas dando como razones (folios 11 a 12) las que se sintetizan:
1ª) Admitido el libelo introductor, se le notificó a Martha Enith o Martha Emid Garcés Marín, “en representación de la menor Martha Yuliet Ruiz Garcés”, quien oportunamente intervino oponiéndose a la prosperidad de los pedimentos y solicitando la práctica de pruebas, continuando su participación hasta que se dictó fallo de primera instancia, significando “lo anterior que en la oportunidad legal, la parte demandada no alegó la nulidad que ahora propone la joven Martha Yulieth Ruiz Garcés a (sic) quien se hizo parte en el proceso a través de su progenitora, a pesar de haber allegado el profesional que las representa, con anterioridad a la sentencia, sendos escritos proponiendo recursos. En estas condiciones se considera saneada dicha nulidad, en el evento de que se hubiere producido, cosa que aquí no se decidirá”.
2ª) Tampoco se propusieron en tiempo oportuno, según lo previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, “pues en el proceso ya se dictó sentencia y el hecho de donde se hacen derivar las causales respectivas, acaeció antes de producirse el fallo”.
p.-) Remitido el expediente al Tribunal, fue admitida la apelación el 27 de junio de 2007 (folio 4 del cuaderno de segunda instancia); el término de ejecutoria transcurrió con silencio de las partes (folio 5).
q.-) En auto de 27 de julio de 2007, el sentenciador de segundo grado negó la petición especial de pruebas formulada por el apoderado de las accionadas en el escrito de sustentación de la alzada ante el Juez (folios 89 a 91), aduciendo que no se daban las circunstancias establecidas para el efecto en el artículo 361 ibídem (folio 6), pronunciamiento que no fue objeto de reproche alguno (folio 7).
r.-) El mandatario de las dos demandadas presentó, el 8 de agosto de 2007, sendos incidentes a nombre de cada una de ellas apoyados en idénticos argumentos a los expuestos en su momento durante la primera instancia (folios 8 a 11).
rr.-) Según proveído de 31 de los citados mes y año, el sentenciador se abstuvo de dar trámite a los “incidentes propuestos” porque “en el curso de la primera instancia, las demandadas alegaron las mismas nulidades que ahora proponen y el juzgado las rechazó de plano mediante auto de 1° de junio del año que corre, el que adquirió ejecutoria porque no interpusieron recurso contra él” y, en consecuencia, el legislador prohíbe “dar trámite a los incidentes que de nuevo se proponen, con la misma finalidad y con fundamento en unos mismos hechos” (folios 12 a 13).
s.-) La parte desfavorecida formuló contra el aludido auto los recursos, principal de reposición y subsidiario de apelación, apuntalados en que el funcionario de primer grado, a pesar de que estaba obligado a hacerlo antes de dictar el fallo y de estar ejecutoriado, no decidió las “nulidades” propuestas, por lo que “dicha providencia carece de valor, ya que si el juez iba a resolver sobre la nulidad, debió de hacerlo antes de dictar sentencia y no con posterioridad” (folio 14); el 11 de septiembre de 2007, se declararon inadmisibles las citadas impugnaciones por ser improcedentes, puesto que la única viable era la súplica (folios 16 a 17), resolución que alcanzó ejecutoria sin reproche alguno (folio 18).
t.-) El personero de las contradictoras reiteró en ese momento que sí existía la irregularidad respecto de Martha Yuliet Ruiz Garcés por lo que ésta carecía de “legitimación en la causa por pasiva” y además adujo que no se decretaron las pruebas pedidas por aquéllas a pesar de ser obligatorio, según lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-760 de 2005 (folios 20 a 21).
y.-) El 30 de enero de 2008, se dictó la ya mencionada providencia de segunda instancia que luego de reiterar la ausencia de configuración de las “nulidades” invocadas, confirmó la filiación acogida en la primera (folios 29 a 36).
6.- Delanteramente debe quedar claro que son unos mismos hechos los que se alegan como motivo de “nulidad” y que el recurrente busca encuadrar, a su manera en alguna de las tres distintas causales, esto es, las 7ª, 8ª y 9ª, pero que, en esencia, de existir la irregularidad, únicamente podría encajar en una de ellas.
Para la Sala la falencia que se aduce por cuanto no se notificó a la codemandada Martha Yulieth Ruiz Garcés personalmente, siendo mayor sino a través de su progenitora como si fuera menor, se acomoda a la primera de las invocadas, es decir, a la séptima porque aquélla sin discusión no requería dicha representación, razón por la cual es indebida la concurrencia al proceso bajo su intermediación.
Consecuentemente, carece de fundamento la aducción de las dos restantes, al no referirse éstas a los mismos hechos sino a actuaciones procesales diferentes. Obsérvese que la octava alude a que no se haya practicado en legal forma el enteramiento del auto admisorio a la codemandada, lo que en este caso no es punto de controversia si se considera que ella no intervino en el mencionado trámite y respecto de la novena se alude a otros sujetos o personas que deban convocarse al litigio pero diferentes al accionado.
7.- De lo acabado de manifestar se concluye, en relación con las irregularidades alegadas y en lo que atañe a Martha Yuliet Ruiz Garcés, toda vez que las vinculadas con la otra codemandada fueron abandonadas en esta impugnación extraordinaria, lo que a continuación se precisa y que tiene relevancia en la decisión que se está adoptando:
a.-) Que la primera vez que Martha Yulieth Ruiz Garcés intervino en el proceso fue el 22 de mayo de 2007, después de dictada la sentencia de primera y lo hizo para alegar exclusivamente la nulidad de todo lo actuado apuntalada en que pese a ser mayor de edad y persona plenamente capaz, se la vinculó a través de su supuesta representante legal, incidente que fue rechazado de plano, según proveído de 1° de junio de 2007 (folios 11 a 12 del cuaderno 2), sin que la parte desfavorecida hiciera cuestionamiento alguno.
b.-) Que su apoderado el 28 de mayo en la sustentación de la impugnación de la sentencia (folios 89 a 91) y la alegación de la nulidad ante el ad quem el 8 de agosto de ese año, fue repetitivo e insistente en sostener la estructuración de la irregularidad indicada.
c.-) Que la recurrente planteó nuevamente la misma nulidad ante el ad quem padeciendo similar fracaso, toda vez que le fue rechazada de plano bajo los argumentos de que ya había sido alegada precedentemente ante el inferior y el pronunciamiento adverso quedó ejecutoriada sin que se hubiese propuesto en su contra el recurso de súplica que procedía y, además, el legislador impone el deber de no dar curso a las que se presenten con apoyo en circunstancias ya debatidas o repudiadas de entrada.
8.- Surge entonces como punto medular en este momento determinar cuál es la consecuencia procesal que tiene la circunstancia de que Martha Yulieth Ruiz Garcés no haya cuestionado el proveído de 1° de junio de 2007 que en primera instancia le rechazó el “incidente de nulidad” presentado, respaldado en que siendo mayor nunca se le notificó el auto admisorio de la demanda y, por lo tanto, no podía intervenir en su nombre su progenitora, como aquí aconteció.
No hay duda que la providencia que repele sin dar trámite a una nulidad dentro de un proceso ordinario de mayor cuantía por materia o naturaleza como lo es el de filiación extramatrimonial, fuera de ser susceptible del recurso de reposición, artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, también lo es del de apelación, artículo 351, numeral 4°, ibídem.
En este caso es hecho indiscutible que denegado in limine la apertura del aludido incidente por las razones que adujo en su momento el Juez de conocimiento (folios 11 a 12 del cuaderno correspondiente), Martha Yulieth Ruiz Garcés guardó silencio, puesto que a pesar de poder haberlo hecho, no formuló ninguna de los dos cuestionamientos mencionados y que el proveído admitía.
El aquietamiento de la incidentalista, a juicio de la Sala, comporta aceptación de la decisión negativa adoptada en su contra y, en consecuencia, dicho asentimiento le impide aducir con posterioridad los mismos hechos para fundamentar otra petición similar. Su comportamiento al abstenerse de insistir en la denuncia de la falencia mencionada frente a la providencia referida a través de los instrumentos de impugnación pertinentes, reposición y apelación, tiene como único significado su conformidad, ya que esta es la secuela que se desprende de su proceder pasivo, indiferente y omisivo.
Fuera de lo anterior, debe destacarse que la recurrente cuando el funcionario de segunda instancia le rechazó de plano el trámite de la nulidad, omitió formular el de súplica que cabía. La situación descrita pone de manifiesto la dejadez y equivocación con la que asumió la defensa de sus derechos.
Además, debe tenerse siempre presente que en estos eventos procesales no le basta a la persona afectada con determinada decisión judicial tomada en el trámite de un proceso plantearla oportunamente y mediante los mecanismos de rigor, sino que es absolutamente necesario que agote todos los recursos a su alcance en el interior del mismo para combatir la que no accede a su reclamo inicial, so pena de que por no hacerlo, su ausencia de actividad se asimile a una forma de resignación o consentimiento que la inhibe para acudir después a otros medios, como por ejemplo, la vía extraordinaria de casación.
Los argumentos de que no estaba obligado a controvertir la decisión adversa a sus intereses porque el auto del Juez de primera instancia era ilegal por haber perdido competencia teniendo en cuenta que ya se había dictado sentencia y que antes de dicha providencia debió resolverse lo atinente a la irregularidad existente, ciertamente no son más que fallidos esfuerzos dialécticos de última hora carentes de respaldo.
Es hecho absolutamente cierto que el Juez tiene la obligación de pronunciarse de oficio sobre la existencia o no de nulidades y de declarar también a iniciativa propia las que sean insaneables o las que careciendo de tal carácter no hayan sido aceptadas, previo el agotamiento del trámite correspondiente establecido en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso el a quo de modo expreso al inicio de las consideraciones del fallo y en ejercicio del mencionado deber dejó consignado que “no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado” (folio 86 del cuaderno principal). En adición, respecto del defecto invocado expresamente por Martha Yulieth Ruiz Garcés no podía pronunciarse sobre ella con anterioridad a la emisión de la providencia de fondo, como lo pretende el vocero judicial de ésta, por la sencilla razón de que la decisión de primera instancia se produjo el 16 de mayo de 2007 y aquélla únicamente se alegó el 22 de esos mes y año.
En lo que respecta a la supuesta pérdida de competencia del Juez para resolver lo relativo al incidente de nulidad, es necesario precisar que tal situación no corresponde a la realidad procesal porque la sentencia no estaba ejecutoriada ni tampoco había adquirido firmeza el proveído que concedía el recurso de alzada fechado el 1° de junio de esa anualidad. Téngase presente que de acuerdo a lo prevenido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil la apelación del fallo se concede en el efecto suspensivo y, en tratándose de esta clase de providencias “la competencia del inferior se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la conceda”. En consecuencia, no existía ninguna excusa válida para que se hubiera guardado silencio en relación con el auto del funcionario de conocimiento que rechazó de plano la nulidad invocada.
8.- Los cargos no están llamados a prosperar.
IV.- DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de marzo de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Risaralda, dentro del proceso ordinario seguido por los menores Yandry y Yarwin Hinestroza, representados por su progenitora Trina Hinestroza Mosquera, contra Martha Emid o Martha Enith Garcés Marín y Martha Yuliet Ruiz Garcés, en su condición de cónyuge sobreviviente e hija, respectivamente, del fallecido Aníbal Antonio Ruiz.
Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría.
Notifíquese y devuélvase
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
LOS MENORES YANDRY Y YARWIN HINESTROZA, REPRESENTADOS POR SU PROGENITORA TRINA HINESTROZA MOSQUERA
VS
MARTHA EMID O MARTHA ENITH GARCÉS MARÍN Y MARTHA YULIET RUIZ GARCÉS, EN SU CONDICIÓN DE CÓNYUGE SOBREVIVIENTE E HIJA, RESPECTIVAMENTE, DEL FALLECIDO ANÍBAL ANTONIO RUIZ
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
SENTENCIA ESTIMATORIA DE LA FILIACIÓN NULIAD
NULIDADES
PROYECTO APROBADO EN SALA DEL MIÉRCOLES OCHO (8) DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO (2008)
REVISADA Y ADECUADA
VERSIÓN DIGITADA HOY MIERCOLES VEINTIDOS (22) DE OCTUBRE (22) DE DOS MIL OCHO (2008)